В свою очередь великие русские адепты судебного нормотворчества отстаивали право суда на нормотворчество. Б.А. Кистяковский признавал, что необходимо смотреть на то право, которое живет в народе и выражается в его поведении, в его поступках, сделках, а не на то право, которое установлено в параграфах кодексов. В этом изменении самого объекта и заключается расширение нашего познания права, что и достигается изучением вопроса о правотворческой роли судьи.[14] С.Е. Десницкий утверждал, что «... всех приключений ни в каком государстве законами ограничить и предвидеть вперед невозможно, того ради необходимость требует в таких непредвиденных случаях дозволить судьям решить и судить дела по совести и справедливости и сколь далеко такое дозволение судье простирается должно сие также осторожностью и узаконить должно... тяжбенные дела должны решаться по правам... если прав не будет доставать, по справедливости и истине».[15] Позже С.И. Вильнянский также полагал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых.[16] Но данная позиция в советское время не получила должной поддержки, ибо противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.

Произошедшие затем в нашей стране политические преобразования коснулись и теории сущности права. Ученые стали рассматривать право, выходя за рамки теории нормативизма, понимать под ним не только закон, но и начали включать в это понятие также элементы свободы и справедливости. Таким образом, закон (формально) перестал быть единственным выражением права. Судебную практику как реализацию гуманистических и справедливых начал также можно было бы отнести к источникам права. Данная позиция получила отражение в ряде работ в поддержку судебного прецедента. Подчеркивалось, что судебный прецедент и судебное правотворчество существовали всегда, «прикрывая свое бытие различными легальными формами».[17] Это проявилось в том, что пленумам высших судов СССР было предоставлено право давать в пределах имеющейся у них компетенции руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. То есть пленумы «осуществляли судебное правотворчество, на что не были уполномочены законодательством, которое предоставляло им лишь право законодательной инициативы или обращения в соответствующие органы с представлением о толковании закона».[18] Кроме того, это проявлялось также в непосредственном использовании судебного прецедента на практике, в качестве которого рассматривались «решения пленумов и судебных коллегий Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик, а также президиумов последних».[19] Как справедливо заметил Председатель Верховного Суда РФ В.М. Жуйков, фактически судебная практика, выраженная в разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР, всегда признавалась источником права. Не будучи признанной официально, она тем не менее фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права.[20]

Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что российская правовая наука и практика пока не выработали однозначного понимания доктрины судебного прецедента.

Относя Россию к континентальной системе права, наука теории права отрицает судебное правотворчество.

В то же время анализ показывает, что судебная практика все-таки является источником права в странах романо-германской правовой семьи. К. Цвайгерт и Х. Кетц, Р. Давид, К. Жоффре-Спинози также полагают, что неспособность законодателя вовремя поспевать за меняющейся действительностью является движущей силой для развития судейского нормотворчества.[21] Это подтверждается практикой использования судами судебного прецедента практически во всех странах континентальной правовой системы.

Безусловно, в отличие от англосаксонской системы права роль судебной практики романо-германской правовой семьи не столь значительна. Но тем не менее отрекаться от нее как источника права нельзя. Вот тому подтверждение. ГК Франции предоставляет судебной практике широкие возможности, поскольку формулировки законов часто неточны, а сами законы имеют лакуны (пробелы) и допускают различное толкование. До сих пор в прежней редакции находится ст.4 Вводного титула ГК (Кодекс Наполеона), закрепляющая положение, согласно которому ничто не может помешать привлечь судью к ответственности за отказ принять решение под предлогом неясности, недостаточности или молчания (silence) норм по соответствующему вопросу.[22] По свидетельству французских юристов, роль судебной практики во Франции исключительно велика. Источником права признаются решения не любого суда, а лишь суда высшей инстанции, которым является Кассационный суд. Его решения при рассмотрении конкретных дел служат общим ориентиром для судебной практики в целом, а также при наличии пробелов в законодательстве в частности.[23]

Во Франции - традиционной стране романо-германской правовой семьи - сильное распространение получил судебный прецедент в области административной юстиции. В целом административное законодательство не носит законодательного характера. Во многих случаях законодатель ограничивается лишь установлением принципов общего характера (например, принцип разделения административных и судебных властей), а их содержание в действительности определяется судьей. Главную роль в создании таких прецедентов выполняет Государственный совет Франции, являющийся высшей инстанцией административной юстиции. По мнению Ж. Веделя, именно судебная практика сформулировала основополагающие нормы административного права без ссылки на писаные нормативные акты.[24] В странах континентальной правовой семьи вообще наметилась тенденция признания нормотворческой роли судебной практики. Например, после Второй мировой войны высшие судебные инстанции ФРГ прочно встали на путь «судейского права».[25]

В Испании правотворческие функции официально закреплены за Верховным судом. Иными словами, на законодательном уровне закреплена правотворческая роль судебной практики, где существует понятие «doctrina legal». Если данная доктрина нарушена, то допускается обжалование решений в Верховный суд.[26]

В Германии такой авторитет придан решениям Федерального конституционного суда. Они в известном смысле даже превышают юридическую силу парламентских законов при их толковании Конституционным судом (ч. 2, 3 ст. 100 Конституции ФРГ). Его решения относительно конституционности или неконституционности законов имеют решающий характер для их дальнейшей судьбы и являются обязательными для всех без исключения государственных органов, в том числе и для судов. Все решения Конституционного суда имеют силу закона согласно ч. 2 ст. 93 Конституции ФРГ, а также параграфа 31 (II) Закона «О Федеральном конституционном суде», который говорит о юридической силе. С помощью данных решений могут признаваться недействительными и федеральные законы (п. 2 ч. 1 ст. 93, ч. 1 ст. 100 Конституции ФРГ).

Относящемуся к романо-германской семье королевству Нидерландов, исторические корни которого уходят в римское, каноническое право, а также в международные обычаи, также свойственна определенная двойственность.[27] Развитие голландского права связано с французской системой (кодифицированное законодательство, четырехуровневая система судов, трехинстанционная судебная процедура с кассацией и т.п.). Официально в Голландии французское законодательство было введено с 1810 года. Почетное место в системе источников права принадлежит законодательству. Помимо основного законодательства в Нидерландах признаются также и «неписаные» источники права (один из главных принципов парламентской системы - «министры не могут оставаться в должности, если они утратили доверие Парламента» - не закреплен в писаной Конституции и является обычаем, утвердившимся в 1867 году).

В то же время существует много различий между правом Голландии и иными странами романской семьи (Германия, Франция). Так, часто голландское право называется «конвергируемым» из-за влияния на него общего права. Это влияние в развитии голландского права проявилось в роли конституционных соглашений и судебных прецедентов.[28]

Суды достаточно часто занимались (и по сегодняшний день занимаются) правотворчеством. Они заполняют пробелы в праве, принимая решения, содержащие общие нормы для будущих дел. Так, Верховный суд Нидерландов сыграл значительную роль в защите прав транссексуалов, вследствие чего Парламентом в 1985 году был принят закон «О транссексуалах», обсуждавшийся в течение десяти лет. Аналогичной была ситуация с обсуждением проекта закона об эвтаназии.

С XIX века судом Нидерландов был выработан общий принцип судебной деятельности - запрет «отказа в правосудии», то есть отказа вынести решение по делу под предлогом молчания, неясности или неполноты закона. Суд является творцом основных принципов права: надлежащей правовой процедуры, равного обращения, запрета злоупотреблением властью, обязательного осуществления легитимных ожиданий, пропорциональности и т. д. Судебные решения способствуют повышению роли международного права. Роль Верховного суда особенно возросла после 1919 года. Официальные публикации прецедентов отсутствуют: наиболее важные публикуются в еженедельнике Nederlands Juristenblad и в бюллетене N.J.C.M.

В целом в Нидерландах творческая функция судебной власти наиболее высока по сравнению с некоторыми другими странами романо-германской группы. Вместе с тем судьи не являются центральными фигурами голландского законодательства. Голландию можно охарактеризовать как страну со «строгой практикой» и «гибким правом». Прецеденты привносят в право идеи, витающие в обществе.

Получается, что все вышеприведенные решения обладают свойствами источников права. Как заметил Д. Мертен, «их значимость выходит за пределы конкретного дела, они имеют общеобязательную силу, сходную с нормами права. Они публикуются как нормы права».[29] Более того, судебные решения во всех приведенных странах официально публикуются в сборниках судебной практики, что позволяет правоприменителям знакомиться с прецедентами и применять их в последующих аналогичных делах. Таким образом, континентальная правовая семья создает все-таки условия для развития и существования судебного прецедента.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7